La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con sentenza 11 aprile 2017, n. 9305, ha stabilito che il diritto all’assistenza del lavoratore durante l’audizione disciplinare di cui all’articolo 7 St.Lav. è limitata al rappresentante sindacale, restando quindi alla discrezionalità del datore di lavoro ammettere la presenza di un legale, su richiesta del dipendente. A nulla rileva il fatto che l’addebito disciplinare riguardi un reato per il quale vi è un procedimento penale in corso, non trattandosi infatti di una difesa tecnica. La Cassazione ha dunque ritenuto che la Società avesse esperito la procedura, nonostante l’audizione del lavoratore non si fosse tenuta a seguito del rifiuto da quest’ultimo opposto a procedere secondo le modalità ordinarie.

L’art. 7 della L. 300/1970 prevede una specifica disciplina del procedimento disciplinare a tutela del lavoratore dai possibili abusi che l’uso distorto del potere disciplinare da parte del datore di lavoro potrebbe generare. Ai sensi della citata norma, infatti, nessun provvedimento disciplinare (ad eccezione del rimprovero verbale) può essere adottato dal datore di lavoratore senza aver preventivamente contestato per iscritto l’addebito e senza aver offerto al lavoratore coinvolto la possibilità di essere sentito a sua difesa. Il comma quinto dell’art. 7, in particolare, stabilisce che i provvedimenti disciplinari non possono essere adottati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione scritta dell’addebito ovvero decorso il più lungo termine eventualmente indicato dal contratto collettivo di lavoro applicato al rapporto. Ricevuta la contestazione il lavoratore ha 5 giorni di tempo per organizzare le proprie difese in forma orale o scritta e per presentare le proprie giustificazioni avvalendosi dell’assistenza di un rappresentante sindacale di propria fiducia. Al diritto di difesa/audizione fa riscontro il corrispondente obbligo del datore di lavoro di sentire oralmente il lavoratore prima di irrogare la sanzione disciplinare, a pena di illegittimità di quest’ultima. 

Nel diritto di difesa spettante al lavoratore ed i suoi limiti si è di recente espressa la Corte di Cassazione con sentenza n. 17916 del 12 settembre 2016.
Nel caso di specie, un lavoratore, dopo aver ricevuto una contestazione disciplinare, aveva chiesto all’azienda, sua datrice di lavoro, di poter essere sentito oralmente con l’assistenza del proprio rappresentante sindacale di fiducia e, essendo quest’ultimo a propria volta un dipendente della società, il lavoratore nella richiesta di convocazione chiedeva all’azienda di dispensare il sindacalista dal servizio nel giorno fissato per l’audizione per permettergli di presenziare.
Eccetto che la società, pur accogliendo la richiesta del lavoratore nella parte in cui domandava di essere sentito oralmente, negava al rappresentante sindacale l’esonero dal servizio per cui il dipendente rimaneva sfornito dell’assistenza sindacale e si trovava costretto a presentarsi da solo all’audizione. In sede di giustificazioni, il lavoratore, senza entrare nel merito degli addebiti, si limitava quindi a sostenere di non potersi difendere esaurientemente a causa dell’assenza del proprio rappresentante sindacale. L’azienda ritenendo che con tali giustificazioni il lavoratore non avesse negato di aver commesso gli addebiti di cui era accusato, decideva di irrogargli la sanzione disciplinare della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per dieci giorni.
La Suprema Corte, interpellata sul caso, ha ripreso un proprio precedente secondo cui “attesa la facoltatività per il lavoratore nei cui confronti si procede per una infrazione disciplinare di ricorrere all'assistenza del rappresentante sindacale e stante la mancanza nella legge di ogni disposizione circa le forme ed i termini per la nomina dì tale rappresentante, che può quindi avvenire anche in sede dì audizione, è illegittimo il comportamento del datore di lavoro che, allegando la irritualità della nomina preventiva dell'intero consiglio di fabbrica, abbia applicato la sanzione disciplinare senza consentire al lavoratore incolpato di difendersi, personalmente o con l'assistenza di un rappresentante indicato al momento stesso dell'audizione”. Sulla base di tale massima e posto che lo scopo dell’art. 7 Statuto è quello di assicurare una effettiva tutela difensiva al lavoratore, la Corte ha ritenuto che, una volta avanzata la richiesta di audizione personale con istanza altresì di assistenza del sindacalista di fiducia, spetta al datore di lavoro provvedere di conseguenza, organizzando la convocazione in tempi ragionevoli, per dar modo a tutti gli aventi diritto di parteciparvi, con relativo onere probatorio a suo carico circa eventuali impedimenti non altrimenti allo stesso colpevolmente imputabili.
Stante quanto sopra la decisione del datore di lavoro di negare l’assistenza sindacale al lavoratore è stata interpretata dalla Corte come contraria ai principi di correttezza e buona fede e, per tale motivo, assolutamente illegittima.